Etude de la CSSF sur les contrôles LAB/CFT appliqués en matière de prévention des infractions fiscales
Le 8 novembre 2022, la Commission de Surveillance du Secteur Financier (CSSF) a publié une déclaration concernant les contrôles LAB/CFT appliqués pour la prévention des infractions fiscales.
Suite à la loi du 23 décembre 2016, l’infraction de blanchiment a été étendue à la fraude fiscale aggravée et à l’escroquerie fiscale. Par conséquent, les professionnels doivent considérer les délits fiscaux dans le cadre de leurs obligations de diligence raisonnable et de leurs obligations professionnelles en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme (LBC/FT).
La CSSF a mené les » Inspections sur place de l’OPC » de novembre à décembre 2021 sur la prévention des infractions fiscales et a conclu que les mesures d’atténuation mises en place par les entités inspectées étaient satisfaisantes.
The main weaknesses identified by the CSSF during its inspection were:
- Les évaluations des risques ne couvrent pas toujours les aspects de la circulaire CSSF 20/744 (la « circulaire 20/744 »), qui fournit des orientations et de nouveaux indicateurs sur la fraude et l’évasion fiscales aggravées à prendre en compte dans l’évaluation des risques et les mesures d’atténuation des risques ;
- L’approche fondée sur les risques du plan de surveillance de la conformité ou du plan d’audit interne ne couvre pas entièrement l’infraction fiscale. La CSSF a souligné que les gestionnaires de fonds d’investissement (les » GFI « ) doivent concevoir des mesures spécifiques d’atténuation des risques qui intègrent les infractions fiscales et qui incluent proportionnellement tous les indicateurs pertinents spécifiques à la fiscalité détaillés dans la circulaire CSSF 17/650 modifiée par la circulaire 20/744 ; et
- Le manque de surveillance de la part des GFI en ce qui concerne le calcul de la taxe d’abonnement déléguée. La CSSF préconise que les GFI mentionnent leurs obligations en matière de conformité fiscale dans leur procédure et effectuent un suivi adéquat lorsque cette activité est déléguée à des tiers.
La CSSF a également souligné les meilleures pratiques des GFI, à savoir (i) l’exécution, la documentation et l’approbation d’une diligence fiscale raisonnable par les organes directeurs des GFI avant d’effectuer des investissements complexes et (ii) le signalement et l’approbation par l’organe directeur des GFI des évaluations des risques relatives à la circulaire 20/744.
N’hésitez pas à contacter notre équipe de gestion des investissements si vous avez besoin de notre aide concernant votre processus de LBC_CFT.
Modèle standardisé de prospectus pour OPCVM de la CSSF
La CSSF a publié le 17 novembre 2022 une communication relative au lancement d’un modèle de prospectus standardisé pour OPCVM (le « Prospectus Modèle Standardisé« ), à utiliser lors de la demande d’autorisation d’un nouvel OPCVM.
L’objectif du modèle standardisé de prospectus est de faciliter la rédaction du document d’émission du fonds pour un projet de lancement d’OPCVM et de permettre à la CSSF d’effectuer un examen plus aisé de la demande d’autorisation.
L’utilisation du Prospectus Modèle Standardisé est prévue pour la constitution de tout OPC qui remplit cumulativement les quatre conditions suivantes :
- un OPCVM soumis à la partie I de la loi du 17 décembre 2010 concernant les organismes de placement collectif ;
- un OPCVM à constituer sous la forme d’une société d’investissement à capital variable (SICAV) ;
- un OPCVM à gérer par une société de gestion domiciliée au Luxembourg ou par une société de gestion domiciliée dans un autre Etat membre de l’UE en vertu de la libre prestation de services sur une base transfrontalière ; et
- un OPCVM à compartiments multiples de complexité faible à moyenne.
Le modèle de prospectus standardisé ne doit pas être considéré comme une exigence réglementaire ni comme une garantie d’approbation. En effet, le modèle de prospectus standardisé est destiné à servir de guide et de bonne pratique pour réduire le temps de traitement global. Par conséquent, le processus d’approbation (c’est-à-dire la soumission de la demande, l’échange de commentaires et la décision d’approbation) ne sera pas différent.
Ce document est mis à disposition avec des informations de nature générale. Il peut être nécessaire de l’adapter au contexte, aux circonstances et aux spécificités d’un projet de fonds et/ou de compartiment.
N’hésitez pas à contacter notre équipe de gestion des investissements concernant la rédaction du document d’émission de votre futur OPCVM.
Clarification de la CSSF sur l'utilisation des établissements de monnaie électronique et des établissements de paiement par les FIA
Le 18 octobre 2022, la CSSF a publié une clarification concernant les entités éligibles pour l’ouverture de comptes espèces concernant les fonds d’investissement alternatifs ( » FIA « ).
La CSSF indique que, sur base de ses observations, certains FIA, notamment ceux ayant désigné comme dépositaire unique un dépositaire professionnel d’actifs autres que des instruments financiers (le » PDAOFI « ), tel que défini à l’article 26-1 de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier, telle que modifiée, utilisent ou ont l’intention d’utiliser, aux fins de la tenue de leurs comptes espèces, les services de :
- Un établissement de monnaie électronique (l' »IME ») au sens de la loi du 10 novembre 2009 relative aux services de paiement (la « loi sur les services de paiement« ). L’IME est défini comme une personne morale qui a reçu l’agrément des autorités compétentes d’un Etat membre en vertu du titre II de la directive 2009/110/CE pour émettre de la monnaie électronique. Au Luxembourg, il s’agit de toute personne morale qui a reçu l’autorisation d’émettre de la monnaie électronique en vertu de la loi sur les services de paiement ; ou
- un établissement de paiement (l' »IP ») au sens de la loi sur les services de paiement, c’est-à-dire les personnes morales ou les personnes qui ont reçu l’autorisation, en vertu des articles 7 et 22 de la loi sur les services de paiement, de fournir et d’exécuter des services de paiement.
En conséquence de ce qui précède, la CSSF rappelle que toutes les liquidités d’un fonds alternatif doivent être comptabilisées sur des comptes espèces ouverts (i) au nom du fonds alternatif, (ii) au nom de son gestionnaire de fonds alternatif (le « gestionnaire ») agissant pour le compte du fonds alternatif, ou (iii) au nom du dépositaire agissant pour le compte du fonds alternatif auprès d’une entité telle que spécifiée à l’article 19(7) de la loi du 12 juillet 2013 (la « loi AIFM »). En particulier, conformément au point 18 de la circulaire 18/697, un PDAOIF agissant en tant que dépositaire doit s’assurer de la désignation d’une ou plusieurs entités auprès desquelles toutes les liquidités du FIA doivent être comptabilisées sur des comptes de trésorerie.
L’article 19(7) de la Loi AIFM, l’article 86(a) du Règlement Délégué (UE) 231/2013 de la Commission et l’article 18(1) (a), (b) et (c) de la Directive 2006/73/CE prévoient que les seules entités éligibles (les « Entités Eligibles« ) qualifiées pour la détention de comptes en espèces aux fins du fonctionnement des fonds alternatifs sont :
- une banque centrale ;
- un établissement de crédit agréé conformément à la directive 2000/12/CE ; et
- une banque agréée par un pays tiers.
Par conséquent, les FIA pour lesquels un IME ou un IP a été désigné pour tenir un compte de trésorerie doivent, dès que possible et au plus tard le 30 juin 2023 :
- désigner un dépositaire au sens de l’article 19, paragraphe 3, point i), de la loi AIFM ; et
- désigner une entité éligible concernant les comptes de trésorerie de ce fonds alternatif.
La CSSF interdit la création de nouveaux compartiments de fonds alternatifs pour lesquels une entité éligible ne détient pas actuellement de comptes espèces. Tout nouveau FIA doit s’assurer qu’une Entité Eligible détiendra les comptes espèces.
N’hésitez pas à contacter notre équipe de gestion des investissements concernant l’achèvement de la qualification de votre dépositaire.
Accord provisoire relatif à ELTIF II
Le 19 octobre 2022, les négociateurs du Conseil et du Parlement européen sont parvenus à un accord provisoire sur une révision du règlement sur les fonds européens d’investissement à long terme (ELTIF). Les modifications visent à rendre le cadre plus attractif pour les gestionnaires d’actifs et surtout les investisseurs de détail pour un cadre de fonds qui a jusqu’à présent eu du mal à s’imposer.
Le 25 novembre 2021, la Commission de l’UE a présenté son paquet sur l’Union des marchés de capitaux, y compris la proposition de modification du règlement (UE) 2015/760 du 29 avril 2015 sur les fonds européens d’investissement à long terme (la « Proposition« ). Le Conseil a adopté sa position sur la proposition le 24 mai 2022. Les négociations avec le Parlement européen pour parvenir à un accord sur une version finale du texte ont débuté le 14 septembre 2022 et ont abouti à l’accord provisoire du 19 octobre 2022.
L’objectif du Conseil et du Parlement européen est de rendre les ELTIF plus attractifs et de faciliter les investissements dans ces fonds. L’une des principales priorités du Conseil est désormais reflétée dans le texte, à savoir une refonte du cadre des ELTIF qui permettra de canaliser davantage de financements vers les petites et moyennes entreprises (les » PME « ) et les projets à long terme pour aider à réaliser la transition numérique. Les PME représentent 99 % de toutes les entreprises de l’UE. En outre, les ELTIF peuvent contribuer au financement de la transition écologique, entre autres. Ainsi, les ELTIF peuvent être un moyen important de financer des projets à long terme tels que les infrastructures de transport, la production ou la distribution d’énergie durable.
Les co-législateurs ont l’intention de surmonter plusieurs limitations du côté de l’offre et de la demande, telles que les contraintes du processus de distribution et les règles d’investissement strictes. Ils ont notamment clarifié la définition des actifs et des investissements éligibles, la composition du portefeuille et les exigences de diversification, les conditions d’emprunt et de prêt de liquidités et d’autres règles pour les fonds, y compris les aspects de durabilité. La proposition comprend également des règles visant à faciliter l’investissement des investisseurs particuliers dans les ELTIF tout en assurant une forte protection des investisseurs.
N’hésitez pas à contacter notre équipe de gestion des investissements pour toute question, conseil ou problème concernant les ELTIFs et le futur régime ELTIF.
La fin de l'accès illimité au registre luxembourgeois des bénéficiaires effectifs - affaires jointes C-37/20 et C-601/20 de la CJCE
Comme nous l’avons signalé dans notre newsletter du 27 mai 2022, la Cour de justice des Communautés européennes (la » CJCE « ) a dû se prononcer pendant plusieurs mois sur la compatibilité de l’accès au système luxembourgeois de registre des bénéficiaires effectifs (le » RBO « ) avec le droit européen.
L’avis juridique de l’Avocat général Pitruzzella soulevait en 2022 la question du système de données ouvertes : n’importe qui, sans préciser son identité, pouvait avoir accès au RBO, ce que l’Avocat général considérait comme incompatible avec les devoirs des Etats membres en matière de protection de la vie privée.
La CJUE a récemment jugé, dans un arrêt du 22 novembre 2022, que l’accès du public aux informations sur les bénéficiaires effectifs en vertu de la directive AML modifiée (la directive (UE) 2018/843 du Parlement européen et du Conseil du 30 mai 2018 modifiant la directive (UE) 2015/849 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme) constitue une ingérence grave dans les droits fondamentaux à la vie privée et à la protection des données à caractère personnel consacrés respectivement par les articles 7 et 8 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (ci-après la » Charte « ).
Plus précisément, les données que toute personne pourrait trouver sur le RBO permettent :
- de dresser un profil de certaines données personnelles d’identification, de l’état de fortune de la personne concernée et des secteurs économiques, pays et sociétés spécifiques dans lesquels elle a investi.
- ces informations deviennent accessibles à un nombre potentiellement illimité de personnes, de sorte que ce traitement de données à caractère personnel est susceptible de permettre également à des personnes qui, pour des raisons étrangères à la finalité de cette mesure, recherchent des informations sur la situation matérielle et financière d’un bénéficiaire effectif, d’avoir librement accès à ces informations.
- les conséquences potentielles pour les personnes concernées d’une éventuelle utilisation abusive de leurs données sont aggravées par le fait qu’une fois mises à la disposition du grand public, elles peuvent non seulement être librement consultées, mais aussi stockées et diffusées et qu’il devient ainsi d’autant plus difficile, voire illusoire, pour ces personnes de se défendre efficacement contre une utilisation abusive.
Le système de données ouvertes du RBO affecte le droit à la vie privée des bénéficiaires effectifs répertoriés. Par conséquent, la CJCE a estimé qu’il est possible de déroger à cette ingérence grave et qu’à cet égard, l’ingérence est justifiée par un objectif d’intérêt général car la directive à l’origine de l’institution du RBO : » vise à prévenir le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme en créant, par une transparence accrue, un environnement moins susceptible d’être utilisé à ces fins. «
En premier lieu, la CJCE a estimé qu’une ingérence grave, même si elle est justifiée, ne se limite pas à ce qui est strictement nécessaire. Les conditions d’accès au RBO vont au-delà de ce qui est strictement nécessaire, même si la presse et l’utilité du RBO pour les enquêtes criminelles ne sont pas contestées. En second lieu, la CJCE estime que l’ingérence n’est pas non plus proportionnée. À cet égard, la Cour constate que les règles de fond régissant cette ingérence ne répondent pas à l’exigence de clarté et de précision.
La lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme incombe en premier lieu aux autorités publiques ainsi qu’à des entités, telles que les établissements de crédit ou financiers, qui, en raison de leurs activités, ont des obligations spécifiques à cet égard (les » obligations KYC « ). Pour cette raison, la directive AML modifiée prévoit que les informations sur les bénéficiaires effectifs doivent être accessibles, dans tous les cas, aux autorités compétentes et aux cellules de renseignement financier, sans aucune restriction, ainsi qu’aux entités déclarantes, dans le cadre de la vigilance à l’égard de la clientèle.
Par rapport au régime précédent, qui prévoyait l’accès aux informations sur les bénéficiaires effectifs non seulement pour les autorités compétentes et certaines entités, mais aussi pour toute personne ou organisation en mesure de démontrer un intérêt légitime, le régime introduit par la directive 2018/843 représente une atteinte considérablement plus grave aux droits fondamentaux garantis par les articles 7 et 8 de la Charte, sans que cette aggravation soit compensée par les avantages éventuels, qui pourraient résulter de ce dernier régime par rapport au premier, en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme.
Suite à cette décision, l’accès au RBO a été immédiatement suspendu au Luxembourg à compter du 22 novembre 2022.
Distribution transfrontalière de fonds - Orientation de la CSSF FAQ sur les communications marketing
Introduction
La CSSF a publié le 20 septembre 2022 la FAQ CSSF – Distribution transfrontalière de fonds – GUIDANCE ON MARKETING COMMUNICATIONS (la « FAQ CBDF« ). La FAQ CBDF apporte davantage de clarté sur les attentes de la CSSF en matière de surveillance concernant l’application du règlement (UE) 2019/1156 du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 visant à faciliter la distribution transfrontalière des organismes de placement collectif (le » règlement CBDF « ) et les lignes directrices de l’ESMA sur la communication marketing (ESMA34-45-1272) (les » lignes directrices ESMA « ). En particulier, la FAQ CBDF traite des communications commerciales mentionnées à la section 1 des lignes directrices de l’ESMA et à l’article 4 du règlement CBDF (les « CM« ).
À titre indicatif, l’article 4 du règlement CBDF exige que les MC soient identifiables et décrivent les risques et les avantages liés à l’achat de parts ou d’actions du fonds de manière également visible. En outre, toutes les informations incluses dans les MC doivent être justes, claires et non trompeuses. Si un FIA publie un prospectus conformément au règlement (UE) 2017/1129 du Parlement européen et du Conseil relatif au prospectus à publier en cas d’offre au public de valeurs mobilières ou en vue de l’admission de valeurs mobilières à la négociation sur un marché réglementé, tel que modifié (communément appelé le « règlement sur les prospectus »), ses MC ne doivent pas contredire ou diminuer l’importance des informations contenues dans le prospectus, mais doivent indiquer qu’un prospectus existe et fournir des hyperliens vers celui-ci ou une adresse internet.
Q.1 Quelles sont les entités luxembourgeoises qui entrent dans le champ d’application de l’article 4 du règlement CBDF ?
Les gestionnaires suivants sont dans le champ d’application de l’article 4 du règlement CBDF et des lignes directrices de l’ESMA concernant les fonds qu’ils gèrent :
- les sociétés de gestion de droit luxembourgeois soumises au chapitre 15 de la loi du 17 décembre 2010 relative aux organismes de placement collectif, telle que modifiée de temps à autre ( » Loi de 2010 « ) ;
- les sociétés de gestion de droit luxembourgeois soumises à l’article 125-2 du chapitre 16 de la Loi de 2010 ;
- les sociétés d’investissement qui n’ont pas désigné une société de gestion au sens de l’article 27 de la Loi de 2010 ;
- les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs agréés en vertu du chapitre 2 de la loi du 12 juillet 2013 relative aux gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs, telle que modifiée de temps à autre ( » Loi de 2013 « ) ;
- les fonds d’investissement alternatifs gérés en interne (« FIA ») au sens de l’article 4, paragraphe 1, point b), de la loi de 2013 ;
- les gestionnaires de fonds de capital-risque européens qualifiés (« EuVECA ») au sens du règlement (UE) n° 345/2013 ;
- les gestionnaires de fonds européens d’entrepreneuriat social qualifiés (« EuSEF ») au sens du règlement (UE) n° 346/2013 (tous ensemble dénommés les « OIF« ).
Toutefois, l’article 4 du règlement CBDF ne s’applique pas aux GFI lorsqu’ils agissent en tant que distributeurs ou intermédiaires pour des fonds qu’ils ne gèrent pas, bien qu’ils puissent être impactés par cet article (voir Q.3 ci-dessous).
Q.2 Quels fonds entrent dans le champ d’application de l’article 4 du règlement CBDF ?
Les documents commerciaux adressés aux investisseurs ou aux investisseurs potentiels de fonds réglementés et non réglementés gérés par un GFI entrent dans le champ d’application, ainsi que les documents commerciaux adressés aux investisseurs ou aux investisseurs potentiels de fonds luxembourgeois et non luxembourgeois gérés sur une base nationale, respectivement transfrontalière, par un GFI.
Par conséquent, tous les OPCVM et les fonds alternatifs, y compris lorsqu’ils sont constitués en tant qu’EuVECA, EuSEF, fonds européens d’investissement à long terme (les « ELTIF« )1 et fonds du marché monétaire (les « MMF« )2 gérés par un GIF, entrent dans le champ d’application de l’article 4 du règlement CBDF.
En revanche, les MC adressés à des investisseurs ou des investisseurs potentiels qui ne sont pas résidents de l’Espace économique européen ne relèvent pas du champ d’application de l’article 4 du règlement CBDF.
Q.3 Les distributeurs ou intermédiaires impliqués dans la distribution des fonds gérés par l’IFM sont-ils concernés par l’article 4 du règlement CBDF ?
« Les gestionnaires de fonds sont responsables du respect de l’article 4 du règlement CBDF, indépendamment de l’entité qui commercialise effectivement le fonds et de la relation qu’elle entretient avec le distributeur tiers (qu’elle soit contractuelle ou non) « 3.
Q.4 Les MC en relation avec un fonds de l’UE luxembourgeois ou non luxembourgeois qui est géré par un GFI luxembourgeois et distribué uniquement au Luxembourg relèvent-ils du champ d’application de l’article 4 du règlement CBDF ?
Oui. L’article 4 du règlement CBDF ne limite pas le champ d’application aux fonds qui ont été uniquement notifiés pour une distribution sur une base transfrontalière mais inclut également les fonds qui sont distribués au Luxembourg.
Q.5 Les MCs ciblant les investisseurs professionnels entrent-ils dans le champ d’application de l’article 4 du règlement CBDF ?
Oui, les MC adressés à tous les types d’investisseurs ou d’investisseurs potentiels d’OPCVM et de fonds alternatifs, y compris lorsqu’ils sont constitués en tant qu’EuVECA, EuSEF, ELTIF et MMF, entrent dans le champ d’application.
Q.6 Quel type d’information doit être fourni à la CSSF sur demande ?
Il n’y a pas de reporting périodique à la CSSF en ce qui concerne les MCs.
Les GFI entrant dans le champ d’application de la circulaire CSSF 22/795 du 31 janvier 2022 relative à l’application des lignes directrices de l’AEMF (la « Circulaire 22/795« ) doivent, à partir du 16 septembre 2022, être prêts à fournir les informations suivantes concernant les MC utilisés en relation avec les fonds qu’ils gèrent :
- types de MC utilisés ;
- le(s) pays de diffusion des MC (Espace économique européen uniquement) ; et
- les investisseurs ciblés.
En outre, à compter du 1er avril 2023, les GFI entrant dans le champ d’application de la circulaire 22/795 doivent être en mesure de relier les informations susmentionnées à leur(s) fonds (respectivement compartiments) concernés et d’identifier si le MC comporte des informations en matière d’ESG dans le cadre de l’application de l’article 13 du règlement (UE) 2019/2088 du Parlement européen et du Conseil du 27 novembre 2019 concernant les informations relatives au développement durable dans le secteur des services financiers, tel que modifié (communément appelé « SFDR »), et du briefing de supervision de l’ESMA sur les risques et les divulgations en matière de durabilité dans le domaine de la gestion des investissements (ESMA34-45-1427).
Taxonomie : La Commission européenne publie une FAQ pour clarifier le contenu du règlement délégué relatif aux informations à fournir en vertu de l'article 8
La Commission de l’UE a publié le 6 octobre 2022 la mise à jour des FAQ visant à clarifier le contenu du règlement délégué (UE) 2021/2178 de la Commission du 6 juillet 2021 (le « règlement délégué sur les informations à fournir« ) en vertu de l’article 8 du règlement (UE) 2020/852 du 18 juin 2020 (le « règlement sur la taxonomie« ) afin d’aider à sa mise en œuvre. L’article 8 du règlement sur la taxonomie s’applique aux entreprises qui sont soumises à une obligation de publier des informations non financières conformément à l’article 19 bis ou à l’article 29 bis de la directive 2013/34/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 concernant les états financiers annuels, les états financiers consolidés et les rapports y afférents de certains types d’entreprises, telle que modifiée (la » directive 2013/34 « ). Par conséquent, les grandes entreprises qui sont des entités d’intérêt public dépassant aux dates de leur bilan le critère du nombre moyen de 500 employés au cours de l’exercice doivent prêter attention à la FAQ mise à jour. Idem pour les entités d’intérêt public, qui sont des entreprises mères d’un grand groupe dépassant à la date de son bilan, sur une base consolidée, le critère du nombre moyen de 500 employés au cours de l’exercice. Les termes grandes entreprises et entités d’intérêt public sont définis dans la directive 2013/34.
La version précédente de la FAQ mise à jour, datée de janvier 2022, contenait 22 questions fréquemment posées sur la manière dont les entreprises financières et non financières doivent déclarer les activités économiques et les actifs éligibles à la taxonomie en vertu du règlement délégué sur les informations à fournir. Le Disclosures Delegated Regulation contient des dispositions en matière de divulgation pour les entreprises non financières, les gestionnaires d’actifs, les établissements de crédit, les entreprises d’investissement, les entreprises d’assurance et de réassurance, ainsi que des règles de divulgation communes à toutes les entreprises financières et des règles de divulgation communes à toutes les entreprises financières et non financières concernant la mise en œuvre de l’article 8 du Taxonomy Regulation.
Les 33 questions fréquemment posées sont réparties dans les 9 points suivants :
- FAQs générales ;
- Entreprises non-financières ;
- Entreprises financières ;
- Gestionnaires d’actifs ;
- Assureurs ;
- Établissements de crédit ;
- Marché de la dette ;
- Interaction avec d’autres réglementations ;
La Commission européenne clarifie les points suivants dans la mise à jour des FAQ :
- Comment est définie l' »activité économique éligible à la taxonomie » ?
- Comment les gestionnaires d’actifs peuvent-ils pondérer leurs avoirs dans un portefeuille pour déclarer les actifs éligibles à la Taxonomie ?
- Comment identifier les activités taxonomiquement éligibles dont les descriptions d’activité contiennent des qualificatifs, tels que « faible teneur en carbone » et « périls liés au climat » ?
- Comment un établissement de crédit titulaire d’une licence d’entreprise d’investissement au sens de la directive sur les marchés d’instruments financiers (MiFID) doit-il déclarer ses activités économiques éligibles à la taxonomie ?
- Comment évaluer et déclarer l’éligibilité fiscale d’un actif de dette tel qu’une obligation ou un prêt ?
- Les instruments de dette verte d’entités non européennes peuvent-ils être déclarés comme étant taxonomiquement éligibles ?
- La dette souveraine verte peut-elle être déclarée comme éligible à la Taxonomie ?
- Quelles sont les activités qu’un assureur et un réassureur doivent prendre en compte lorsqu’ils déclarent leurs activités de souscription dans le cadre de la déclaration d’éligibilité à la taxonomie ?
- Comment le règlement délégué sur les informations à fournir interagit-il avec les exigences proposées en matière de rapports sur le développement durable des entreprises (la « proposition CSRD ») ?
La FAQ mise à jour est disponible ici.
N’hésitez pas à contacter notre équipe de banque, finance et des marchés de capitaux si vous avez besoin de plus amples informations.
Surveillance par l'AED des fonds d'investissement alternatifs non réglementés (à l'exclusion des RAIFs) en matière de LBC/FT
L’administration de l’enregistrement, des domaines et de la TVA (« AED« ) a sous sa surveillance la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme (« AML/CFT« ) les fonds d’investissement alternatifs luxembourgeois étant des véhicules financiers non réglementés et non supervisés par une autre autorité de surveillance luxembourgeoise (« AIFs non réglementés« ).
A cet égard, l’AED a récemment ajouté une section spécifique sur son site web concernant ces fonds alternatifs non réglementés (https://pfi.public.lu/fr/blanchiment/questionnaire/vehicules-financiers-non-reglementes/fia.html). En effet, l’AED demande aux fonds alternatifs non réglementés de compléter et de déposer :
(i) un formulaire d’identification concernant (a) la personne responsable du contrôle du respect des obligations en matière de LBC/FT au niveau hiérarchique approprié (en français, » responsable du contrôle du respect des obligations » ou » RC « ) et (b) le responsable du respect des obligations professionnelles en matière de LBC/FT (en français, « responsable du respect des obligations » ou « RR« ) (le « formulaire RR/RC« ) (https://pfi.public.lu/fr/blanchiment/questionnaire/vehicules-financiers-non-reglementes/fia/rr-rc-identification.html) ; et
(ii) un Questionnaire annuel LAB/CFT couvrant l’exercice 2021 (le « Questionnaire« ) (https://pfi.public.lu/fr/blanchiment/questionnaire/vehicules-financiers-non-reglementes/fia/aml-cft-questionnaire.html).
Afin de remplir correctement le formulaire RR/RC et le Questionnaire, l’AED a publié des questions fréquemment posées et des documents d’orientation sur son site web.
Certains fonds alternatifs non réglementés ont reçu une communication de l’AED leur demandant de remplir et de déposer le formulaire RR/RC et le questionnaire pour le 12 novembre 2022 au plus tard. Si vous n’avez pas reçu une telle communication, il est recommandé d’anticiper la demande de l’AED et, par conséquent, de préparer le formulaire RR/RC et le questionnaire ensemble et de soumettre ces documents à l’avance à l’AED. En outre, le formulaire RR/RC doit être transmis à la DGVE sans délai dans les situations suivantes :
- Nomination initiale du RC et/ou RR du fonds alternatif non réglementé ; et
- Changement du RR et/ou RC du fonds alternatif non réglementé.
A titre de rappel général, tous les fonds d’investissement luxembourgeois et les gestionnaires de fonds d’investissement luxembourgeois doivent établir un cadre de gouvernance AML_CFT (politique AML_CFT, évaluation des risques, nomination du RR/RC, etc.)
N’hésitez pas à contacter notre équipe de gestion des investissements concernant le remplissage du Questionnaire et du Formulaire RR/RC ou pour toute autre question à ce sujet.
Mise à jour de la loi du 5 août 2005 relative aux contrats de garantie financière
Introduction
La loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière, telle que modifiée de temps à autre (la « loi sur les garanties« ), a été mise à jour par le Parlement luxembourgeois le 7 juillet 2022 avec quelques précisions et modifications conformément à la pratique du marché luxembourgeois et à une approche favorable aux créanciers. La loi révisée sur les garanties est entrée en vigueur le 20 juillet 2022. La plupart des modifications apportées à la loi sur les garanties suivent la pratique actuelle du marché.
Vous trouverez ci-dessous quelques explications concernant la loi sur les garanties mise à jour et la constitution de sûretés.
Q.1 Quelles sont les nouvelles définitions ?
Certaines définitions du droit des garanties ont été mises à jour. La définition de « cas de réalisation » a été modifiée en faisant référence à « quel qu’il soit« . En effet, « on entend par cas de réalisation un cas de défaillance ou tout autre événement quelconque convenu entre les parties, à la survenance duquel » […], « le preneur de la garantie a le droit de réaliser ou de s’approprier la garantie financière » […]. L’ajout du mot « quel que soit » est un accent du Parlement luxembourgeois sur la liberté contractuelle des parties concernant la détermination des événements qui peuvent conduire au déclenchement de la garantie sans que les « obligations financières couvertes » ne soient dues. A cet égard, le paragraphe suivant (article 11 (5)) a été ajouté :
« Lorsque les obligations financières concernées ne sont pas exigibles au moment de la réalisation du gage à la suite d’un événement convenu entre les parties comme constituant un cas d’exécution, le produit de la réalisation est, sauf convention contraire, affecté au règlement des obligations financières concernées« . Ainsi, les parties peuvent contractuellement en convenir autrement.
En outre, désormais, « un établissement de paiement ou un établissement de monnaie électronique » est un établissement financier au sens de l’article 1 12) (c) de la loi sur les garanties actualisée. Une telle institution financière fait partie de la liste des professionnels du secteur financier (article 1 12)) de la loi révisée sur les garanties. Par conséquent, le champ d’application des institutions financières autorisées à être le fiduciaire dans le cadre d’un transfert de propriété d’une garantie à des fins de sécurité, par le biais d’un transfert fiduciaire, est clarifié et étendu aux établissements de paiement et aux établissements monétaires.
La définition de la plate-forme de négociation a été ajoutée. Il s’agit d’un « marché réglementé, d’un système de négociation multilatéral ou d’un système de négociation organisé« . Il s’agit d’une précision bienvenue car une plate-forme de négociation peut être utilisée pour céder ou faire céder une garantie gagée et pour s’approprier des instruments financiers gagés ou faire s’approprier des instruments financiers gagés par un tiers.
Q.2 Comment les moyens d’exécution ont-ils été modernisés ?
Premièrement, les actions ou les titres de créance admis à la négociation sur une plate-forme de négociation, tels que définis ci-dessus, peuvent être vendus sur cette plate-forme de négociation au prix du marché en tant qu’exécution dans ces instruments financiers gagés. La loi sur les garanties ne faisait référence qu’à une « vente sur une place boursière » peu claire.
Deuxièmement, si les instruments financiers mis en gage sont des parts ou des actions d’un organisme de placement collectif (un « OPC« ), ils peuvent être appropriés soit par le créancier gagiste, soit par un tiers, au prix du marché ou « au prix de la dernière valeur nette d’inventaire (la « VNI« ) publiée par ou pour cet OPC, à condition que la dernière publication de cette VNI ne dépasse pas un an.
Troisièmement, en cas de survenance d’un cas de réalisation, le créancier gagiste peut demander le rachat des parts ou actions gagées d’un OPC au prix de rachat prévu par les documents constitutifs de l’OPC. Cela peut être utile si le gage ne peut être réalisé par voie d’appropriation ou de vente privée.
Quatrièmement, en cas de réalisation, le créancier gagiste peut « exercer tous les droits découlant du contrat d’assurance gagé, y compris, dans le cas d’un contrat d’assurance-vie ou d’une opération de rachat de capital, le droit de rachat, ou demander à l’entreprise d’assurance le paiement de toutes les sommes dues en vertu du contrat d’assurance« .
Ces précisions et ajouts relatifs aux moyens d’exécution apportent une clarté et des méthodes d’exécution spécifiques concernant les parts ou actions d’OPC et les contrats d’assurance.
Q.3 Quelles sont les modifications relatives aux enchères publiques ?
La Bourse de Luxembourg n’est plus imposée dans le régime des enchères publiques. En effet, le créancier gagiste peut désigner un notaire ou un huissier assermenté pour gérer la vente aux enchères publiques. Le nouveau régime d’enchères publiques s’applique également lorsque les parties ne se réfèrent pas à un autre régime d’enchères publiques. Avant la mise à jour de la loi sur les sûretés, la Bourse de Luxembourg devait intervenir, sauf accord contraire. Désormais, les conditions détaillées de la vente aux enchères publiques sont définies dans la loi sur les garanties mise à jour. L’exécution auprès de la Bourse de Luxembourg était obsolète et basée sur la loi du 1er juin 1929 sur le nantissement des valeurs mobilières. Bien que le recours aux enchères publiques ait été rarement utilisé dans la pratique, le régime des enchères publiques actualisé est plus souple.
Q.4 La séquestration s’applique-t-elle aux contrats de garantie financière et aux conventions de compensation ?
Non, les mesures de séquestre ne s’appliquent pas aux contrats de garantie régis par la Loi sur les garanties actualisée, et leur exécution n’est donc pas entravée par ces mesures de séquestre (article 19 (b)). La saisie, qu’elle soit civile, pénale ou judiciaire, et la confiscation pénale ne peuvent pas non plus être invoquées pour entraver l’exécution des contrats de garantie financière et des conventions de compensation, mais c’était déjà le cas dans la Loi sur les garanties.
En outre, la Partie V : Compensation et procédures d’insolvabilité de la loi sur les garanties a été modifiée (articles 18, 19 et 21 de la loi sur les garanties) pour préciser que l’éloignement de l’insolvabilité s’applique aux procédures d’insolvabilité de droit national et étranger concernant les contrats de compensation et les garanties.
Q.5 La loi sur les garanties porte-t-elle atteinte à l’application du règlement (UE) 2021/23 du 16 décembre 2020 relatif à un cadre pour le redressement et la résolution des contreparties centrales (le « règlement sur le redressement et la résolution ») ?
Non, la loi sur les garanties a été modifiée avec plusieurs références au règlement sur le redressement et la résolution à l’article 2-1 de la loi sur les garanties mise à jour pour préciser qu’elle ne porte pas préjudice à l’application de ce règlement. Ainsi, la loi sur les garanties révisée « s’applique sans préjudice […] du règlement (UE) 2021/23 du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2020 relatif à un cadre pour le redressement et la résolution des contreparties centrales et modifiant les règlements (UE) n° 1095/2010, (UE) n° 648/2012, (UE) n° 600/2014, (UE) n° 806/2014 et (UE) 2015/2365 et des directives 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2007/36/CE, 2014/59/UE et (UE) 2017/1132« .
Q.6 Y a-t-il des changements pertinents concernant les métaux précieux fongibles ?
Oui, la modification du règlement grand-ducal du 18 décembre 1981 relatif aux dépôts fongibles de métaux précieux (le « règlement grand-ducal modifié« ) apporte une sécurité juridique et une efficacité en matière de gage sur des métaux précieux fongibles. En effet, l’article 6 du règlement grand-ducal modifié prévoit l’application de la loi sur les garanties actualisée aux gages sur des métaux précieux fongibles (c’est-à-dire l’or, l’argent et le platine), sauf s’il existe un régime spécifiquement applicable ou si la nature des métaux précieux n’y donne pas droit.
Conclusion
La mise à jour de la loi sur les garanties confirme l’approche favorable aux créanciers du Luxembourg, en mettant l’accent sur la flexibilité contractuelle concernant les contrats de droit des garanties financières. La loi sur les garanties modifiée est désormais conforme aux tendances et aux pratiques du marché luxembourgeois.
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