Introduction

La loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière, telle que modifiée de temps à autre (la « loi sur les garanties« ), a été mise à jour par le Parlement luxembourgeois le 7 juillet 2022 avec quelques précisions et modifications conformément à la pratique du marché luxembourgeois et à une approche favorable aux créanciers. La loi révisée sur les garanties est entrée en vigueur le 20 juillet 2022. La plupart des modifications apportées à la loi sur les garanties suivent la pratique actuelle du marché.

Vous trouverez ci-dessous quelques explications concernant la loi sur les garanties mise à jour et la constitution de sûretés.

Q.1 Quelles sont les nouvelles définitions ?

Certaines définitions du droit des garanties ont été mises à jour. La définition de « cas de réalisation » a été modifiée en faisant référence à « quel qu’il soit« . En effet, « on entend par cas de réalisation un cas de défaillance ou tout autre événement quelconque convenu entre les parties, à la survenance duquel » […], « le preneur de la garantie a le droit de réaliser ou de s’approprier la garantie financière » […]. L’ajout du mot « quel que soit » est un accent du Parlement luxembourgeois sur la liberté contractuelle des parties concernant la détermination des événements qui peuvent conduire au déclenchement de la garantie sans que les « obligations financières couvertes » ne soient dues. A cet égard, le paragraphe suivant (article 11 (5)) a été ajouté :

« Lorsque les obligations financières concernées ne sont pas exigibles au moment de la réalisation du gage à la suite d’un événement convenu entre les parties comme constituant un cas d’exécution, le produit de la réalisation est, sauf convention contraire, affecté au règlement des obligations financières concernées« . Ainsi, les parties peuvent contractuellement en convenir autrement.

En outre, désormais, « un établissement de paiement ou un établissement de monnaie électronique » est un établissement financier au sens de l’article 1 12) (c) de la loi sur les garanties actualisée. Une telle institution financière fait partie de la liste des professionnels du secteur financier (article 1 12)) de la loi révisée sur les garanties. Par conséquent, le champ d’application des institutions financières autorisées à être le fiduciaire dans le cadre d’un transfert de propriété d’une garantie à des fins de sécurité, par le biais d’un transfert fiduciaire, est clarifié et étendu aux établissements de paiement et aux établissements monétaires.

La définition de la plate-forme de négociation a été ajoutée. Il s’agit d’un « marché réglementé, d’un système de négociation multilatéral ou d’un système de négociation organisé« . Il s’agit d’une précision bienvenue car une plate-forme de négociation peut être utilisée pour céder ou faire céder une garantie gagée et pour s’approprier des instruments financiers gagés ou faire s’approprier des instruments financiers gagés par un tiers.

Q.2 Comment les moyens d’exécution ont-ils été modernisés ?

Premièrement, les actions ou les titres de créance admis à la négociation sur une plate-forme de négociation, tels que définis ci-dessus, peuvent être vendus sur cette plate-forme de négociation au prix du marché en tant qu’exécution dans ces instruments financiers gagés. La loi sur les garanties ne faisait référence qu’à une « vente sur une place boursière » peu claire.

Deuxièmement, si les instruments financiers mis en gage sont des parts ou des actions d’un organisme de placement collectif (un « OPC« ), ils peuvent être appropriés soit par le créancier gagiste, soit par un tiers, au prix du marché ou « au prix de la dernière valeur nette d’inventaire (la « VNI« ) publiée par ou pour cet OPC, à condition que la dernière publication de cette VNI ne dépasse pas un an.

Troisièmement, en cas de survenance d’un cas de réalisation, le créancier gagiste peut demander le rachat des parts ou actions gagées d’un OPC au prix de rachat prévu par les documents constitutifs de l’OPC. Cela peut être utile si le gage ne peut être réalisé par voie d’appropriation ou de vente privée.

Quatrièmement, en cas de réalisation, le créancier gagiste peut « exercer tous les droits découlant du contrat d’assurance gagé, y compris, dans le cas d’un contrat d’assurance-vie ou d’une opération de rachat de capital, le droit de rachat, ou demander à l’entreprise d’assurance le paiement de toutes les sommes dues en vertu du contrat d’assurance« .

Ces précisions et ajouts relatifs aux moyens d’exécution apportent une clarté et des méthodes d’exécution spécifiques concernant les parts ou actions d’OPC et les contrats d’assurance.

Q.3 Quelles sont les modifications relatives aux enchères publiques ?

La Bourse de Luxembourg n’est plus imposée dans le régime des enchères publiques. En effet, le créancier gagiste peut désigner un notaire ou un huissier assermenté pour gérer la vente aux enchères publiques. Le nouveau régime d’enchères publiques s’applique également lorsque les parties ne se réfèrent pas à un autre régime d’enchères publiques. Avant la mise à jour de la loi sur les sûretés, la Bourse de Luxembourg devait intervenir, sauf accord contraire. Désormais, les conditions détaillées de la vente aux enchères publiques sont définies dans la loi sur les garanties mise à jour. L’exécution auprès de la Bourse de Luxembourg était obsolète et basée sur la loi du 1er juin 1929 sur le nantissement des valeurs mobilières. Bien que le recours aux enchères publiques ait été rarement utilisé dans la pratique, le régime des enchères publiques actualisé est plus souple.

Q.4 La séquestration s’applique-t-elle aux contrats de garantie financière et aux conventions de compensation ?

Non, les mesures de séquestre ne s’appliquent pas aux contrats de garantie régis par la Loi sur les garanties actualisée, et leur exécution n’est donc pas entravée par ces mesures de séquestre (article 19 (b)). La saisie, qu’elle soit civile, pénale ou judiciaire, et la confiscation pénale ne peuvent pas non plus être invoquées pour entraver l’exécution des contrats de garantie financière et des conventions de compensation, mais c’était déjà le cas dans la Loi sur les garanties.

En outre, la Partie V : Compensation et procédures d’insolvabilité de la loi sur les garanties a été modifiée (articles 18, 19 et 21 de la loi sur les garanties) pour préciser que l’éloignement de l’insolvabilité s’applique aux procédures d’insolvabilité de droit national et étranger concernant les contrats de compensation et les garanties.

Q.5 La loi sur les garanties porte-t-elle atteinte à l’application du règlement (UE) 2021/23 du 16 décembre 2020 relatif à un cadre pour le redressement et la résolution des contreparties centrales (le « règlement sur le redressement et la résolution ») ?

Non, la loi sur les garanties a été modifiée avec plusieurs références au règlement sur le redressement et la résolution à l’article 2-1 de la loi sur les garanties mise à jour pour préciser qu’elle ne porte pas préjudice à l’application de ce règlement. Ainsi, la loi sur les garanties révisée « s’applique sans préjudice […] du règlement (UE) 2021/23 du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2020 relatif à un cadre pour le redressement et la résolution des contreparties centrales et modifiant les règlements (UE) n° 1095/2010, (UE) n° 648/2012, (UE) n° 600/2014, (UE) n° 806/2014 et (UE) 2015/2365 et des directives 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2007/36/CE, 2014/59/UE et (UE) 2017/1132« .

Q.6 Y a-t-il des changements pertinents concernant les métaux précieux fongibles ?

Oui, la modification du règlement grand-ducal du 18 décembre 1981 relatif aux dépôts fongibles de métaux précieux (le « règlement grand-ducal modifié« ) apporte une sécurité juridique et une efficacité en matière de gage sur des métaux précieux fongibles. En effet, l’article 6 du règlement grand-ducal modifié prévoit l’application de la loi sur les garanties actualisée aux gages sur des métaux précieux fongibles (c’est-à-dire l’or, l’argent et le platine), sauf s’il existe un régime spécifiquement applicable ou si la nature des métaux précieux n’y donne pas droit.

Conclusion

La mise à jour de la loi sur les garanties confirme l’approche favorable aux créanciers du Luxembourg, en mettant l’accent sur la flexibilité contractuelle concernant les contrats de droit des garanties financières. La loi sur les garanties modifiée est désormais conforme aux tendances et aux pratiques du marché luxembourgeois.

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